时隔15年，刑事诉讼法——这部与公民权利息息相关、与打击犯罪密切相连的大法迎来了第二次大修。在全国人大公布的这次修正案草案中，争议最大的问题之一是，如何看待这次从无到有新增的技术侦查及其电子数据。

　　电话、摄像头、电子邮件、微博，这些记录人们日常行踪和隐私的信息平台的背后，可能还有一只“眼睛”——技术侦查。对于长期依赖口供的公安机关和反贪部门而言，这些“电子眼”技术究竟是“利剑”，还是“包袱”？对于期待社会和谐的普通大众而言，它们究竟是“福音”，还是“隐患”？当今社会已是科技时代，具有隐秘性、信息性、科技性的技术侦查，给我们带来了在隐私社会中如何防范“技术迷信”、保障公民权利的难题。

　　———— 草案规定 ————

　　我国于2000年加入《打击跨国有组织犯罪公约》，2005年加入《联合国反腐败公约》，它们都规定缔约国在打击相关犯罪时可以使用“电子或者其他监视形式”等技术侦查措施。这对我国刑事诉讼法修改而言是一种国际环境的压力。

　　上次刑事诉讼法修改至今的这15年，是中国经济大发展、科技大进步的15年。这次草案增加技术侦查作为一节，反映了刑事诉讼法日益走向科技时代。全国人大在草案说明中指出，随着经济社会的发展和犯罪情况的变化，需要完善侦查措施，赋予侦查机关必要的侦查手段，加强打击犯罪的力度，同时，也要强化对侦查措施的规范、制约和监督，防止滥用。

 

　　草案规定，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

 

　　草案在证据种类中增加规定了电子数据。通过技术侦查获得的电子数据，将作为“电子证据”或“科技证据”被采纳。电子数据，是以电子形式存在的用作证据的一切材料及其派生物，或者说是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。

 

　　为保障人权，草案规定，侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。———— 专家说法 ————

　　针对我国非常严峻的“贪官外逃”现象以及日益攀升的“网络钓鱼”等诈骗案件，如何才能有效地通过侦查获得证据，控制犯罪嫌疑人？电话监听等方式在国外侦查犯罪中已经比较普遍，为什么我国刑事诉讼法现在才试图规定呢？

 

　　在我国有关“技术侦查”的法律规定最早出现在1993年《国家安全法》中，当时甚至采纳的半军事化的称谓，即“技术侦察措施”。该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条对此作了扩大规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”根据有关解释，这些“技术侦察措施”主要包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。作为侦查犯罪最主要依据的基本法——刑事诉讼法对此没有规定。

　　在实践中，自80年代晚期也开始使用测谎仪为侦查人员提供线索并协助办案。在一些非常重大的贪污贿赂案件中，检察机关经过审批程序也在公安机关协助下使用上述手段。

 

　　许多“技术侦察手段”在贪官外逃等案为什么会“失灵”呢？北京师范大学宋英辉教授领衔的课题组，通过各地调研发现，它们多限于国家安全和特别重大的一些案件，在职务犯罪案件中适用率并不高。最主要的原因是，由于《刑事诉讼法》没有规定上述“技术侦察手段”，反而出于人权保障考虑，要求办案机关在立案以前不得采取强制措施，在初查阶段不得适用限制、剥夺人身自由及涉及财产权的强制性措施。其次，对于这些“技术侦察手段”，检察机关基本上处于一种“商请”、“借用”的状态，并主要由公安机关协助执行；在规范不详尽的情况下，它们担心一旦在执行中不慎重，可能侵犯公民基本权利。许多检察官认为：“与其惹来一身麻烦，不如不用。”

 

　　对于办案人员而言，技术侦查边缘化，“靠一支笔、一张纸、一张桌办案”，确是满腹无奈和心酸。当前许多犯罪都呈现隐蔽化、组织化、智能化、复合化，甚至国际化趋势。类似四川移动高管李某外逃案一样，由于缺乏技术侦查，办案机关很难发现和收集嫌疑人涉嫌犯罪的实物证据，也很难发现其出逃的“计谋”和“路线”等。有检察官称：“有时只能看着贪官所乘坐的飞机在头上飞过去……”

　　侦查盗用网络信息的“网络钓鱼”这类犯罪，尤其是跨国情形的，没有先进的技术侦查，很难收集到相关证据。中国政法大学法律应用研究中心奚玮研究员认为，对于缺乏证据和信息获取能力的侦查机关来说，不敢用、不能用技术侦查无疑是一个制度“瓶颈”，也迫使其不得不依赖于口供办案或者寻求其他机关协助。

　　在专家建议稿中，中国政法大学终身教授、刑事诉讼法学泰斗陈光中主张，技术侦查手段的法制化，既有利于加强其程序控制从而保障人权，也有利于追诉机关更好地利用这些手段控制犯罪，指控犯罪。

　　———— 立法建言 ————

　　技术侦查是“双刃剑”：可能是犯罪分子的“克星”，也可能是公民权利的“灾难”。在使用上稍有不慎，它们可能会严重侵犯相对人的人身、财产、隐私，乃至尊严。在美国、德国、俄罗斯、日本、加拿大、法国等国家，都有刑事诉讼法专门章节或特别法案规定监听等技术侦查手段，用来打击一些重大、复杂犯罪，同时规定了严格的适用条件、程序和救济措施。完善我国技术侦查，关键要坚持四个法制化原则。

 

　　现代科技在诉讼程序中的应用并不是万能的。被称为万能技术的“DNA鉴定”也存在一定的误差，可能酿成错案。监听等技术侦查存在“误听”也不奇怪。美国在“911事件”后的《爱国者法案》曾扩大监听并为此遭受广泛批评。

　　在适用范围上，草案中“其他严重危害社会的犯罪案件”容易成为“口袋”，应该附加对这类特殊情形的特殊审批程序。在操作中，还应坚持大案标准，具体可通过案情复杂程度、涉案数额、可能判处刑罚等综合界定，不宜“大炮轰蚊子”。

 

　　在适用条件上，草案中“根据侦查犯罪的需要”表述过于笼统，应贯彻必要性原则。在启动条件上可限定为：不适用该手段难以收集证据、达到侦查目的；侦查部门必须经过初步的调查或侦查，掌握一定数量的线索和证据，证实嫌疑人具有确实的犯罪意图或者是正在实施犯罪，或该特定人员确实与案件有关。在结束条件上可限定为：收集到必要证据，达到适用强制措施的证据条件。

 

　　适用技术侦查应强调程序的法定性，同时明确程序违法的相关制裁规则和救济机制，尤其是确立犯罪嫌疑人的异议权和民事赔偿请求权。草案对于技术侦查中非法证据排除问题应该专门拟定一条款，如同死刑案件中证据规定。“家是每个人的城堡”，不能以技术侦查的名义超越法律之门，侵犯公民隐私。在英国“窃听门”事件中，本应属于侦查措施的监听被其他部门滥用，其酿成的危机就是一个警醒。协同性原则：不宜“单打独斗”

　　适用技术侦查，必须在配套资金、科技装备、信息数据库和专门人才等方面有所保障。同时，我国电信、银行、出入境管理、服务业等机构，也应完善相关信息服务机制，实现与技术侦查的协同配合。对待测谎技术等技术侦查措施，不能迷信，不能强求，而应在明确其只是提供侦查线索前提下，迅速、及时收集其他证据，获得其他机构的支持。

 

　　—案件回放

　　2010年3月，四川移动公司高管李某擅自离职，不知去向。据查，其可能取道香港潜逃到了加拿大。此前，国家审计署派小组进驻四川移动，并约见李某等谈话。根据报道，李某出逃之前有长达五年的“布局”，并陆续秘密地转走4.2亿元不明资产。许多老百姓抱怨，对李某这类贪腐时间长、多次遭遇举报的官员应该用监听等手段侦查其犯罪、预防其外逃。

 

　　2011年7月，江苏省昆山市某玩具公司报案称，有人盗用该公司电子邮箱向海外客户发送邮件，谎称公司原银行账号因故停用，让客户将货款汇至一香港的银行账号上。公司客户被诈骗货款3万余美元。相比电话、短信等诈骗而言，“网络钓鱼”在全世界范围内日益猖獗。诈骗者利用欺骗性的电子邮件和伪造的Web站点等让受骗者“上钩”，使他们泄露信用卡号、账户和口令、社保编号等财务数据。

 

　　2011年7月8日，英国首相卡梅伦宣布，将成立独立调查委员会对即将关张的《世界新闻报》的一系列“窃听”丑闻进行调查。

　　伦敦警察局透露，背景复杂的《世界新闻报》“窃听”了众多名人、政治家、军人，甚至“伦敦地铁爆炸案”遇难者家属的电话。受害者可能多达4000人。

　　世界舆论大哗。监听一旦失控或被利用，不仅嘲弄了新闻的伦理，而且挑战了公民隐私的底限。